הקמת עסק בבית מגורים והפעלתו הופכת לפופולארית יותר ויותר. זה נוח, זה זול, אין בעיות חניה, אין פקקים בכניסה לעיר, אז מה רע? ובכן לשכנים זה בד"כ רע. עסק מטבעו גורר רעש, כניסה ויציאה של לקוחות, שימוש בחניה ע"י זרים, לכלוך וכד'.
יש כמובן הבדל בין סוגי עסקים בעיקר מההיבט של קבלת הקהל וכן הבדל עקרוני בין דירה שממשיכה לשמש כמגורים ורק חלקה משמש לעסק לבין דירה שהפכה כולה ממגורים לעסק. ברור כמובן שאין דין אחד בין קליניקה רוויית לקוחות לבין עו"ד שסתם עובד לו מהבית. לא נעסוק כאן במקרים היותר קלים של עסקים זעירים שפועלים מדירות מגורים ואשר אין בהם תנועה משמעותית של קהל (כגון קוסמטיקאית; ספר; סוכן ביטוח; ועוד) – לגביהם אין צורך בד"כ ברישוי או היתר מיוחד וכל מקרה נבחן לגופו לפי נסיבותיו. לאחרונה (מאי 2007) ניתן פסק דין מעניין בבית משפט השלום ברשל"צ (ת"א 3444/05) וניתן ללמוד ממנו לא מעט בסוגיה שלפנינו.
תמצית העובדות בבית משותף בחולון הופעלו שני משפחתונים בשתי דירות. טענת הגננות היתה שאין כאן מטרד כלשהו והכל נעשה בהסכמת השכנים. אחת הדיירות בבית הגישה את ההליך וביקשה להפסיק את עבודת הגנים הללו. בכל גן היו כ- 17/18 ילדים בני שנה עד ארבע. חלק מהפעילות היתה גם בחצר. פסה"ד שימוש בדירת מגורים שלא למגורים, למשל לגן ילדים, הוא "חורג". לכן צריך להגיש בקשה לשימוש חורג. בקשה זו יש להגיש לרשות המקומית מראש, בטרם פתיחת גני הילדים, ולא בדיעבד כפי שנעשה בהרבה מקרים.
גם כאשר פותחים תחילה משפחתון קטן ואח"כ מרחיבים אותו צריך לקבל היתר מראש לשימוש חורג ולא לחכות להתנגדויות שכנים. זה החוק. השופטת מדגישה את חשיבות הענין: הצורך בהיתר מאפשר לרשות להסדיר היבטים ציבוריים שונים הכרוכים בהפעלת גן ילדים בדירת מגורים כגון היגיינה ואיכות סביבה, בטיחות הילדים (מקלט, כיבוי אש) והגבלות שונות שיקטינו פגיעה בשכנים (כגון שעות הפעילות, מספר הילדים, שעות יציאה לחצר, חניה וכד'). כאשר מדובר ב"משפחתונים" לגיל הרך, קיים אינטרס ציבורי בעצם קיומם בתוך שכונות מגורים, לרווחת ההורים וילדיהם, על כן מקובל, כי משפחתון קטן יחשב למעין "משפחה ברוכת ילדים" ולא יזקק להיתר לשימוש חורג. [בפסה"ד לא נקבע מתי משפחתון קטן הופך לגן לא קטן ואין כאן גם נוסחא מתמטית אבל אוכל לומר מנסיוני, כי בעיריות יש מדיניות כללית ומקובל לא פעם לומר שעד 10 ילדים אין צורך בהיתר].
השופטת (ד"ר איריס סורוקר) מציינת גם, כי אין לשלול אפשרות לפיה חל במקרה הנדון גם חוק פיקוח על בתי ספר, תשכ"ט-1969 שמטיל על מי שמפעיל גן ילדים את החובה לקבל רישיון מטעם משרד החינוך והתרבות. החוק חל "על בית ספר שבו לומדים או מתחנכים באופן שיטתי יותר מעשרה תלמידים ושבו ניתן חינוך גן ילדים, חינוך יסודי, חינוך על-יסודי, חינוך על-תיכוני, או חינוך אומנותי" (ס' 2 לחוק).
המונח "בית ספר" כולל גם "גן ילדים", והמונח "חינוך גן ילדים" מוגדר בחוק לימוד חובה, תש"ט-1949 כ"חינוך הניתן בגן-ילדים, לרבות גן במעון ילדים, לילדים בגיל 3 עד 5 ועד בכלל". ניהול גן ילדים ללא היתר לשימוש חורג מהווה עוולה נזיקית של הפרת חובה חקוקה וכן רשלנות. באשר לנזק: כאשר פועלים ללא היתר לפי חוק התכנון והבניה מספיק שהתובע יראה "אי נוחות" על מנת להצדיק סעד של צו מניעה. אי הנוחות באה לידי ביטוי ברעש וביצירת עומס לא מתוכנן על תשתיות הבנין (כגון כניסה, חצרות, חניה, חדרי אשפה, ביוב). גם העובדה, שכל השכנים חוץ מאחת מסכימים לקיום הגנים אינה יכולה להכשיר שימוש חורג בדירת המגורים, ללא היתר. לאור זאת הוציא בית המשפט צו מניעה נגד המשך הפעלת הגנים בבית. ברור שאם יגישו מפעילי הגנים בקשה להיתר לשימוש חורג וזו תתקבל המצב ישתנה.
