ידוע וברור כי קיימת הלכה פסוקה לגבי זכותו של דייר שמכר דירתו במהלך תביעה בגין ליקויי בנייה, (
ביקורת מבנים) ההלכה היא שזכותו לפיצויים בגין הליקויים זהה לזכותו של דייר הגר בדירה.
ראה בעניין זה את פסק הדין של בית המשפט העליון: ע"א 11254/00 בן אבו חב' לבניין ולפיתוח בע"נ נ' דני סלמן ואח', בית המשפט העליון, שופטים: ת' אור, מ' נאור, א' מצא, פדאור 04 (1) 214, להלן ציטוט:
"אין זה מתקבל על דעתי, שקונה ששילם במיטב כספו את מלוא מחירו של מוצר פגום, לא יהא זכאי לפיצוי, רק מפני שבינתיים המוצר כבר אינו ברשותו, כגון שמכר אותו".
ועוד שם:
"דין זה יפה גם להכרעה בשאלת זכאותם לפיצויים של המשיבים 1-2,ו- 3-4, אשר בעוד תובענתם נגד המערערת מתבררת והולכת הקדימו ומכרו את בתיהם לאחרים. עילתם לקבלת פיצוי בגין אי ההתאמה שבה לקו בתיהם התגבשה ביום שבו מסרה להם המערערת את הבתים, ומכירת בתיהם לא גרעה את זכותם לקבל פיצוי מלא על אשר רכשו והיו זכאים לקבל אך בפועל לא קיבלו".
יש ובעסקת מכר דירה נכלל תנאי של המחאת זכות לטובת הקונה, בנוסח כדלקמן או דומה לזה:
"המוכר מוכר ומעביר לקונה, והקונה מקבל מהמוכר את הזכויות בדירה. מבלי למעט מהאמור לעיל, ממחה המוכר לקונה את כל זכויותיו וכוחותיו בדירה על פי הסכם הרכישה וכל זכות אחרת שתהא לו בדירה מול הקבלן שמכר את הדירה למוכר או כל גורם אחר".
זאת ועוד, בספרו של המלומד ש' לרנר "המחאת חיובים" נאמר כי "כתוצאה מההמחאה חדלה הזכות החוזית להיות נכס של הממחה והפכה לנכס של הנמחה".
אלא שהזכות שחדלה היא רק הזכות החוזית, ואילו רוכש דירה זכאי לקבל פיצוי בגין ליקויי בנייה (
ביקורת מבנים) לא רק על סמך זכות חוזית אלא גם על פי זכויות אחרות שמוקנות לו על פי החוק. זאת ועוד, אפילו כאשר הזכות החוזית – לא רק שלא בוטלה בגלל המחאת זכות, אלא שאף לא התקיימה מעולם, קיימת לבעל הדירה עילת תביעה; כגון – קונה דירה יד שנייה אשר יש לו עילה בנזיקין כלפי הקבלן, מבלי שיהיה כל קשר חוזי ביניהם.
ראה בעניין זה ע"א 310/87, מיזן מרקו ומרגלית נ' דרוקר חב' קבלנית לעבודות אזרחיות בע"מ, בית המשפט המחוזי בחיפה, שופטים: נ' קליינברגר, ד' קציר, ט' שטרסברג-כהן, לא פורסם, מובא בספר "תכנון דירה כחוק" מאת א' בן עזרא, ולהלן ציטוט:
"מבחינה עקרונית, אפוא, המשיבה אחראית לנזק שנגרם למערערים עקב רשלנותה בבניית הדירה הנ"ל, כנטען בכתב התביעה, וכבר מטעם זה לא היה מקום לדחיית תביעתם על הסף".
ועוד בפסק הדין הנ"ל:
"נתונה בידי המשתכנים המקוריים כחדשים עילת תביעה בנזיקין כאשר פגמים כתוצאה מבניה לקויה וחומרים לקויים מהווים הפרת חובה חקוקה".
המסקנה האחת היא כי העילה הנזיקית לא מתבטלת גם כאשר העילה החוזית מתבטלת, ולכן מי שמכר את הדירה במהלך התביעה, זכאי לפיצוי בגין ליקויי בנייה על אף המחאת הזכות – אם זו נרשמה בחוזה המכר החדש.
