לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה (תשכ"ה – 1965), לא יעשה אדם עבודה או שימוש מבלי שקיבל מהוועדה המקומית או רשות רישוי מקומית היתר לכך, והעבודה ו/או השימוש ייעשו בהתאמה להיתר. עבירה על כך מהווה עבירה פלילית.
לעתים סיווג הפעולה כעבירה פלילית מהווה יתרון לנאשם, כי חובת ההוכחה תחול על המאשימה, והקריטריונים להוכחת האשמה הם זהירים. יש היבט נוסף, וצד שני למטבע של עבירות הבנייה. מצד אחד, ניצב האזרח, שלעתים בתום לב עובר על חוקי הבנייה, ובונה ללא היתר, בטרם קבלת ההיתר או אף בניגוד להיתר, ומצד שני נמצאת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, המופקדת על תהליך רישוי הבנייה והיא אשר בסופו של יום נותנת לאזרח הנזקק את היתר הבנייה.
נוהל זה של קבלת היתר בנייה הוא לעתים מסורבל, לא תמיד הוא נעשה בתום לב מצד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ויש וננקטת סחבת מופרזת, כמו גם הבטחות שלא מתממשות, מדיניות של איפה ואיפה, הימנעות מכוונת משיקולים זרים לשחרר את היתר הבנייה גם שהבנייה המבוקשת היא תואמת בכל את תוכנית המתאר וראויה להיבנות, ונסיבות אחרות האופפות את תהליך רישוי הבנייה.
למשל, בע"א 1540/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון נ' אברהם רובינשטיין בע"מ, יש התייחסות להבטחות שווא של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ובית המשפט העליון קיבל את הטענה כי נגרם לקבלן נזק בגלל טיפול רשלני וארוך של הוועדה המקומית בהיתר הבנייה. לא נלאה את הקורא בפסקי דין המותחים בקורת על הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בשל התארכות הדיונים ונגיעה בתחלואי בירוקרטיה אחרים, אך חשוב ללמוד את דברו של בית המשפט בעפ"א 80034/04 משכנות הדר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, בית המשפט המחוזי בתל אביב, שופט: כ' חאלד, פסק דין מיום 19 לפבר' 2007. בתיק זה מתוארים יחסים מורכבים בין חברה קבלנית לבין עיריית תל אביב, שבסופם הוגש כתב אישום נגד החברה אשר גרם להרשעתה בדין בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב.
העירייה ניהלה משא ומתן בנושא הרישוי עם החברה, תוך התוויית דרך תכנונית לבנייה של 23 דירות מגורים, כאשר הדירה ה- 23 – אישורה היה כרוך בהכנתה שת תוכנית מתאר [שינוי] ובאישורה, ובאותה מסגרת של הכנת תוכנית המתאר [על ידי החברה המואשמת] – נכללה לבקשת העירייה גם שינוי הכניסה לבניין בשל אילוצים שאינם מעניינה של החברה אלא הם אינטרס של העירייה. אף בטרם אישור תוכנית המתאר להכשרת הדירה ה- 23, היה ברור כי זו הדרך התכנונית, כי מספר החניות והמרחבים המוגנים שכבר אושרו – התאימו ל-23 דירות.
החברה הקבלנית החלה לבנות גם את הדירה ה- 23 לפני קבלת ההיתר – שהתעכב, ובגלל זה הוגש כתב אישום. בערכאת הערעור – קבע בית המשפט: " אין להתעלם מהעובדה ואין לשכוח שמדובר בפרוייקט בניה אשר בוצע במסגרת פרוייקט פינוי-בינוי, שרשויות התכנון של העיריה היו שותפות לו עוד משלב חיתוליו, על כן, לא ניתן לומר שהמערערים פעלו כגנבים בחשיכה תוך נסיון לקבוע עובדות בשטח בניגוד לתכניות הבינוי הקיימות או המתוכננות, והרי במקרה זה הוכח הלכה למעשה שהעיריה ביקשה ואף דרשה מהמערערים להגיש בקשה לתיקון התב"ע באופן שיתיר בניית דירה נוספת בבנין המגורים, אך מעבר לכך הבקשה כללה גם שינוי הכניסה לבנין, כל זאת בשים לב לעובדה שהעיריה התקשתה לפנות פולשים אשר תפסו חזקה, ככל הנראה, במקום שהיה מיועד לכניסה המקורית של הבנין.
ללמדך, כי העיכוב בפרוייקט עצמו היה פועל יוצא לא רק של כוונת המערערים להוסיף דירת מגורים נוספת באותו בנין מגורים, אלא פועל יוצא בעיקר של בקשת העיריה לשנות את תכנית הבינוי הספציפית של הבנין ושינוי כיוון הכניסה לבנין, כל זאת מטעמים של העיריה עצמה.
דומה כי ביהמ"ש קמא לא נתן כל משקל לעובדה זו, ואף לא התייחס אליה ככזו שיש לשקול אותה ולהתחשב בה, בין במסגרת הכרעת הדין ובין במסגרת גזר הדין. זאת ועוד; הכיצד יש לפרש את התנהגותה של העיריה שעה שזו אישרה למערערים, עוד בשלבים המוקדמים של התכנון, בניית תשתית המיועדת ל- 23 יחידות דיור ולא ל- 22 יחידות דיור, כפי שהתב"ע הרלוונטית של אותה עת היתה בתוקף? אין מחלוקת בדבר העובדה שהעיריה אישרה למערערים בניית ממ"דים, מחסנים וחניות, לפי 23 יחידות דיור באותו בנין ולא 22 יחידות דיור, כך שאיזה הסבר יכול להתקבל מטעם העיריה בדבר אישור שכזה אשר ניתן עוד בטרם מתן היתר לבניית הדירה ה- 23, אלא אם כן, גילתה העיריה את דעתה כבר בשלבים מוקדמים של התכנון על הסכמתה לבניית הדירה ה- 23, הסכמה שבאה לידי ביטוי באישור תשתיות המתאימות לבנין עם 23 יחידות דיור?
אין זו אף זו, העובדה שהבניה התעכבה עקב וכתוצאה מבקשת העיריה להגשת בקשה לשינוי התב"ע, היא בהכרח פועל יוצא של החובה שמוטלת על המערערים להגיש בקשה שכזו שעה שהם מבקשים לבנות דירה נוספת בבנין, אך היא גם בהכרח, פועל יוצא של בקשת העיריה מהמערערים לשנות את תוואי הכניסה לבנין עקב חוסר יכולתה של העיריה לפנות פולשים שתפסו חזקה במקום שהיה מיועד בתכנית המקורית לכניסה לבניין. האם ראוי בנסיבות שכאלה להעניש את המערערים גם משום העובדה שהעיריה לא הצליחה לפנות פולשים שתפסו חזקה בשטח ציבורי, וחוסר יכולתה של העיריה לפנות פולשים אלה חייב את המערערים להגיש שינוי לתב"ע המקורית, אך עקב כך, האם ראוי להטיל על המערערים חובות נוספות ואחריות שנובעת מבקשות שונות של העיריה? אמנם נכון שהבקשה לשינוי תב"ע הוגשה משום שני טעמים, האחד של המערערים עצמם אך השני, והדבר אינו שנוי במחלוקת, הוא טעם ששייך כולו באופן בלעדי לשיקולים ורצונות של העיריה ואין לו כל זיקה וקשר למערערים, כך שאין לומר שהעיריה עצמה לא נהנתה, גם אם בעקיפין, מתוצאות הבקשה לשינוי התב"ע". לאור הדברים הללו עולה השאלה – האמנם אפשר לפטור עבריין בנייה מאשמה?
הרי החוק קובע בבירור כי מי שמבצע בנייה שאין לגביה היתר בנייה הוא עובר על חוקי הבנייה ונחשב כעבריין פלילי, ובענייננו אין חולקין על כי החברה הקבלנית בנתה ללא היתר. התשובה לכך היא כי במקרה קיצוני כמתואר, יש טענת הגנה מן הצדק, והעירייה כרשות מנהלית צריכה לשקול בטרם נקיטה בהליך פלילי שיקולים רחבים יותר מעבר לשאלה האם נעשתה עבירה, ומתפקידו של בית המשפט להבטיח כי הרשות המנהלית תפעל בסבירות, בהגינות ובאחריות. להלן סעיף 7 מפסק הדין בעניין זה: " עקרונותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרים לבית המשפט לבחון ולהשוות בין ההליך הפלילי לבין כללי המשפט המינהלי, באופן של מתן רשות לביהמ"ש לעמוד על טיב שיקול דעתה של הרשות, שעה שזו החליטה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הפרט, והיא משחררת את ביהמ"ש מאותם כללים פורמליים ונוקשים הנהוגים בהליך הפלילי, שם ביהמ"ש אינו נדרש כלל ועיקר לשיקולי הרשות בשעה שזו מגישה את כתב האישום, אלא בוחן הוא את טיב הראיות, תוך הגבלת זכות הטיעון של הנאשם באשר להליכים המקדמיים לאותן טענות הגנה מקדמיות הקבועות בחוק, ואין בלתן.
בחינתה של דוקטרינה זו נותנת בידי ביהמ"ש את האפשרות לבדוק את ההליכים שקדמו להגשת כתב האישום, במובן זה של בדיקת ההסטוריה שקדמה למעשי הרשות, כך יכול ביהמ"ש הלכה למעשה לבחון את התנהגותה של הרשות עצמה, והאם היה בה עובר להגשת כתב האישום כדי לנטוע בלבו של הנאשם יסוד סביר להניח שהוא פועל כדין, וכי אין במעשיו כל פגם או פסול, הואיל והרשות מסכימה למעשים אלה, בין באופן מפורש ובין באופן משתמע. יישום הדוקטרינה פותח בפני ביהמ"ש קשת שיקולים הבאים להבטיח כי גם במסגרת ההליך הפלילי ביהמ"ש יקפיד עם הרשות כדי שזו תפעל בסבירות, בהגינות ובאחריות". החשיבות שבפסק דין זה היא בבקורת המוטחת כלפי רשות הרישוי, בהבהרה של חובת התנהגותה ביחסיה כלפי האזרח כרשות מנהלית, ובקבלת טענת הגנה של הנאשם מטעמי צדק.
13 אפריל 2007 [חלק מספר שהמחבר כותב ביחד עם עו"ד רם אורן]
