תוספת בניה בבניין המשותף

תוספת בניה בבית המשותף היא בעייתית מיסודה; מצד אחד, ראוי לאפשר לכל דייר בבניין לנצל את מלוא האפשרויות של תוספת הבניה המותרת, והדבר מתאפשר בדרך כלל בעקבות ביצוע שינויים בתוכניות המתאר, כגון – הגדלת אחוזי הבניה במגרש ו/או שינויים בקווי הבניין. מצד שני, תוספת מסוג זה היא תמיד על חשבון הרכוש המשותף, השייך לכלל דיירי הבית לרבות אלו שאינם משתתפים בבנייה ואולי אף מתנגדים לה.

ועוד, יש והתוספת היא הרחבת דירות של כל הדיירים, יש והתוספת היא בנייה חלקית, ויש גם תוספות מסוג אחר – שעיקרן שינויים (הרחבה) של הרכוש המשותף, כגון: בניית מעלית לכלל דיירי הבניין. כל תוכנית בקשה להיתר בניה אמורה להיבחן מהבחינה התכנונית על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, וזו בוחנת את התוכנית משיקולי תכנון בלבד, אף כי לשיקולים אלו יכולה להיות השפעה במישורים אחרים זולת נושאי התכנון. לפיכך,

כל דייר בבית המשותף זכאי להגן על זכויותיו ואם נראה לו כי אלו נפגעו – הרי הוא יכול לפנות לבית המשפט, וכן גם לעצור את הבניה ולמנוע ביצועה. אמנם על פי חוק המקרקעין נדרש רוב של 75% מהדיירים כדי לקבל היתר בניה להרחבת דירות על חשבון הרכוש המשותף, אולם אף אם אין רוב כזה, יש דרך לקבל היתר, ויעידו על כך הבתים הדו-משפחתיים המקובלים לרוב במקומותינו, בהם נבנות תוספות בניה, לעיתים תוך מאבק מול השכן שמתנגד, והתנגדותו מתבטלת על פי החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, שכן על פי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) תש"ל – 1970, סעיף 2 א', מותווית דרך לקבל היתר על אף התנגדות שכנים – שולחים אליהם את התוכנית לעיון, והוועדה דנה בהתנגדויות לגופן ומחליטה. יש וסוגיות מעין אלו מתבהרות בפני המפקח על רישום מקרקעין.

ראה תיק תביעה מס' 101/03, זיוה דקל ואח' נגד ד"ר יוסף סגל, בפני המפקחת על המקרקעין חיפה – צ' פיגנבוים, פסק דין מיום כ"ה בחשוון תשס"ד (20/11/03). הנושא שהועלה הוא בקשה לבניית מעלית פרטית לדיירים הגרים בקומה העליונה של הבית המשותף – מעלית המיועדת לשימושם הבלבדי ולא לכלל דיירי הבית. הבקשה היא בניית המעלית כתוספת על קיר חיצוני של הבניין, בקשה שנדחתה על ידי בית המשפט ולפיכך התביעה של דקל נגד סגל התקבלה.

להלן נימוקי פסק הדין כפי שמופיעים בו בסעיף 10: "מתוך העדויות והמסמכים שהונחו בפני הגעתי למסקנה כי אין בידי הנתבעים הרוב הקבוע בחוק להקמת המעלית, ומכאן שדין התביעה להתקבל. אלה נימוקי החלטתי:

א] ראשית לכל מצאתי להסיר מעל השולחן את הדיון בסעיף 59 (ו) לחוק המקרקעין. ענינו של סעיף חוק זה הוא הקמת מעלית ברכוש המשותף, כזו תשמש כמתקן משותף שישרת את כל בעלי הדירות ותחזוקתו תמומן על ידי כל בעלי הדירות. שם מסדיר החוק את היקף ההסכמה הנדרשת, הוצאות הקמתה והוצאות החזקתה לאחר שהוקמה. לשון הסעיף הינה: "בעלי דירות שבבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף רשאים להחליט באסיפה הכללית על התקנת מעלית ברכוש המשותף…" וגו'. לשם הקמת מעלית שתהווה רכוש משותף די אפוא בקבלת החלטה ברוב של שני שלישים מהדירות בבית המשותף. ההחלטה צריך שתינתן במסגרת האסיפה הכללית ולא בדרך של מתן הסכמה על גבי מסמך שעליו חותמים בעלי הדירות בנפרד.

ב] בתביעה דנן המדובר במעלית המהווה מתקן פרטי של בעל דירה, וכרוכה בו בניה שתשנה את החזית הצדית של הבית, חזית המהווה בין היתר חזית כניסה לדירת התובעת 1.

ג] טענת הנתבעים, כי הם מבקשים לבנות על שטח הצמדה שלהם ועל קיר שחלקו הפנימי שייך לדירתם, היינו בבעלותם, מה שמשפיע לטענתם על היקף ההסכמה הנדרשת, אינה מקנה כשלעצמה זכות לעשות שימוש בקיר החיצוני המהווה לכל הדעות רכוש משותף. גם הבעלות על הקרקע שם אמור להיבנות פיר המעלית אינה מקנה בעלות בכל הרום שלה; הבעלות מסתיימת ברום האפקטיבי שאינו מתנגש עם זכויות של בעלי דירות אחרים באותו בית משותף. בסוגיה זו ראה ע"א (י-ם) 1415/00 אברהם נ' אזרד (השופטים אור, רביד, זילברטל) שם הותרה הקמת מרפסת כתוספת לדירה עליונה ברום קרקע המהווה הצמדה לדירת קומת קרקע.

ד] הנתבעים מבקשים לבנות לכל אורכו של הקיר החיצוני של הבית המשותף, וכבר נפסק בפסיקה וידועים הדברים כי קיר חיצוני של דירה אינו צמוד לאותה הדירה אלא הינו רכוש משותף אלא אם נאמר בתקנון המוסכם מפורשות אחרת, מה שאין כן בענייננו. בנייה ברכוש המשותף שאין מטרתה הרחבת דירה טעונה הסכמת כל בעלי הדירות להצמדת החלק ברכוש המשותף לבונה. ראה בסוגיית הנטילה מהרכוש המשותף בנסיבות כגון דא בספרו של המלומד דויטש, קנין, 716 לאמור: "… פעולות של נטילה ישירה של הרכוש המשותף אינן ניתנות להכשר אלא בהסכמת כל בעלי הדירות … ואכן, הכלל הקובע כי שינויים בתוך הדירה הפוגעים באחרים כפופים להוראת סעיף 2 לתקנון המצוי, המאפשרת לבעלי הרוב להכשיר את הפעולה, בעוד שנטילה ישירה של ההחזקה ברכוש המשותף מחייבת הסכמה כללית על פי העקרונות של דיני הקנין, בוססה היטב בפסיקה. קו הגבול בין פעולה בתוך הדירה לבין פעולה ישירה ברכוש המשותף הוא בעייתי, בעיקר כאשר מדובר בפעולות הנעשות בקיר החיצוני של הדירה. לכאן שייכים שני סוגים של פעולות אשר ההכרעה המשפטית ביחס להן היא בעלת משמעות מעשית רבה: האחד – סגירת מרפסות ופריצת חלונות בקיר החיצוני, והאחר – התקנת מזגנים. בעניין הסוג הראשון הפסיקה קבעה, ובדין כך, כי המדובר בנטילת ההחזקה של רכוש משותף, שכן מי שמבצע פעולה כאמור עושה שינוי של קבע תוך תפיסת שליטה ייחודית בקיר החיצוני שהוא רכוש משותף, כך שנדרשת הסכמה כללית לשם הכשרת הפגיעה".

ה] אשר להסכמות העומדות לצד הנתבעים לטענתם, לא הוכח לי כי ניתנה לנתבעים הסכמה מפורשת של התובעת מס' 2. הבנתו של הנתבע, כנה ככל שתהיה, לא עונה על הדרישה לקבלת הסכמה מפורשת כאמור. לפי הפסיקה צריך שהסכמה אודות שינוי בזכויות קנייניות צריך שתיעשה בדרך מפורשת וברורה, ובמקרים של ספק נוטים בתי המשפט לעבר פרשנות השוללת את ההסכמה. ראה ע"א 239/91 גלבורט נ' הממונה על המרשם, לד (2) 807, 810-811, ע"א 1121/91 משולם נ' נמני, מח(3) 22, 21, 12 וההפניות שם. המבקש לבצע את הבניה לא ישמע בטענה כי ניתנה לו הסכמה מכללא.

ו] אבל אפילו היו הנתבעים מצוידים בהסכמתה של תובעת מס' 2, די בהתנגדות התובעת מס' 1 כדי לשלול את הזכות להקים את המעלית. אין המדובר בשינוי פנים דירתי בעל השלכות על הרכוש המשותף, שינוי המהווה "פגיעה" בו במשמעות סעיף 2 (א) לתקנון המצוי, אותו אפשר להכשיר בהסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. המדובר בפגיעה בזכויות קנייניות אותן לא רשאי בעל דירה לכפות על בעל דירה אחר המסרב להן.

ז] בא-כוח הנתבעים מקיש מהוראת החוק בדבר רוב הנחוץ לשם הקמת מעלית משותפת ולמד ממנה כי במתקן פרטי די ברוב קלוש יותר. ולא היא; ברגיל הפקעת חלק מהרכוש המשותף לשם בניה (ובמקרה הנדון הפקעת הקיר החיצוני) דורשת 100% הסכמה, ואילו רק בבניית מעלית משותפת המחוקק ביקש להקל וקבע לשם כך רוב מופחת. מעלית שנבנית כמתקן פרטי אינה נכנסת לגדר סעיף 59 (ו) הנ"ל והרוב הדרוש לשם בנייתה הינה 100%, כרוב הדרוש לשם תפיסת חזקה ייחודית ברכוש המשותף. תימוכין לכך בספרו של ויסמן, דיני קנין – בעלות ושיתוף עמ' 349 שם מציין המחבר כי "… במספר תיקונים לחוק המקרקעין חל כרסום בזכות הווטו שהייתה לבעל דירה בבית משותף ונקבע כי לרוב סמכויות להכריע בנושאים מסוימים הנוגעים לרכוש המשותף, כשקודם לכן היתה נדרשת בהן הסכמת כל הבעלים…". המקרה הנדון אינו נמנה על אותם תיקוני חוק ומתוך הן הנך נמצא למד על הלאו היינו שהתקנת מעלית אשר כרוכים בה תפיסת שליטה ייחודית בקיר החיצוני מהווה פגיעה "לה נדרשת הסכמה כללית לשם הכשרת הפגיעה".

ח] יתירה מכך, בניה ברכוש המשותף ואגב כך תפיסת חזקה ייחודית בו, אינה יכולה לעלות כדי שימוש סביר ברכוש המשותף. בהקשר זה כבר נקבע בפסיקה כי שימוש הוא רגיל וסביר אם עולה בקנה אחד עם תנאי המקום והזמן ואינו מונע שימוש דומה מאחרים (ראה ע"א 549/73). במקרה הנדון בניה על ידי הנתבעים בהכרח מונעת שימוש דומה ברכוש המשותף הנדון." המסקנה העיקרית מפסק דין זה היא: בעוד שלשם בניית מעלית לשימוש כל הדיירים בבית משותף נדרש על פי חוק המקרקעין רוב של שני שלישים, הרי כשמדובר במעלית פרטית נדרשת הסכמת כל הדיירים, ודי בהתנגדות של אחד הדיירים כדי לסכל את הבניה. כך הם פני הדברים בתוספת מעלית – ואין להסיק מזה דבר על תוספת בניה רגילה (הרחבת דירות), כי בתוספת מעלית כל החלל הנגזל מן הרכוש המשותף עובר לרשות מי שבונה, ואילו בבניית הרחבת דירות – המטרה היא מתן אפשרות לכלל דיירי הבניין ליהנות מן המשאבים הנוצרים עקב תכנון, מי בשלב הבניה כמבוקש, ומי בעתיד על סמך תוכנית עקרונית הממחישה את זכויותיהם של אלה שלא משתתפים בבנייה. לסיכום ייאמר כי כדי לבנות תוספות בניה (הרחבת דירות) נדרש על פי חוק המקרקעין רוב של 75% מכלל הדיירים בבית המשותף, אך כאמור גם באין רוב כזה, יש דרך לממש את הבניה, וזאת בצד הזכות של כל מי שמתנגד – לפנות לערכאות. כדי לבנות פריט ברכוש המשותף, לטובת הרכוש המשותף כולו (כלל דיירי הבית), כגון: מעלית משותפת, יידרש רוב של 66% – עם ההסתייגות כדלעיל. כדי לבנות פריט הנוגס ברכוש המשותף והמיטיב עם המבקש לבדו (כגון: מעלית פרטית) – נדרשת הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף.