לדוגמה , סעיף 59ח´.-"תאורה בשבת ובמועד"
ואם כן באיזה רוב? האם מספיק רוב של המשתתפים באספה??
תודה
הוראה קוגנטית היא הוראה שלא ניתן להתנות עליה, לא ניתן לשנות אותה. לא באסיפה ולא ברוב מוחלט. למשל לא ניתן להצמיד בבית משותף רכוש משותף שהוא מקלט או חדר מדרגות. זו הוראה קוגנטית.
לעומת זאת הוראה דיספוזיטיבית היא למעשה המלצה של המחוקק אבל הוא אינו כופה אותה. למשל שיטת חלוקת דמי הועד. החוק ממליץ על חלוקה לפי שטח רצפת דירה נטו אבל ניתן לקבוע אחרת, בתקנון מיוחד, כלומר ברוב מיוחד.
לא תמיד קל לדעת האם סעיף חוק הוא קוגנטי או דיספוזיטיבי. יש מעט מקומות בחוק בישראל שהמחוקק ממש כותב – שאין להתנות על סעיף מסוים (קוגנטי) או שניתן להתנות עליו (דיספוזיטיבי).
לרוב צריך ללמוד מה טיב ההוראה לפי תכליתה. כאשר למשל יש סעיפים שמגינים על מיעוט או על זכויות יסוד הרי שהן אמורות להיות קוגנטיות. בדיני עבודה למשל לא ניתן להתנות על סעיפי פיצויי הפיטורין.
בענין תאורת שבת – אין בסעיף רמז לכך שהוא דיספוזיטיבי, למשל לא כתוב בו אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון וכד´. לפי תכליתו נראה שהוא מגן על מיעוט ולשם כך יועד. לכן אני בדיעה שלא ניתן באסיפה להחליט בניגוד לאמור בסעיף.
"59ח. (א) בעל דירה רשאי, בלא הסכמת בעלי הדירות האחרים, להתקין, על חשבונו, מנגנון…"
כלומר, אסיפת דיירים לא יכולה למנוע התקנת מנגנון או שימוש בו לתאורת שבת, כיוון שבעל דירה יכול לעשות זאת חרף אי-הסכמת בעלי הדירות האחרים.
אבל, הוא לא יכול לעשות זאת זאת אם הוא עצמו התנגד לכך, למשל במסגרת תקנון מוסכם.
הוא יכול לעשות זאת, כאמור, רק אם בעלי הדירות "האחרים" מתנגדים.
מצב זה גם תואם את הנאמר בסעיף 62 לחוק המקרקעין, שלא ניתן לפגוע "בזכות" של בעל דירה אלא אם הסכים לה.
ולכן ניתן לקבוע (בהסכמת 100%) בתקנון מוסכם איסור שימוש בתאורת שבת.
ואז נשאלת השאלה: אם הוא התנגד אז למה שירצה תאורת שבת? והתשובה היא שקביעת תקנון מוסכם מחייבת כלפי העתיד, וניתן במסגרתו למנוע תאורת שבת אם יגיע בעתיד דייר חדש שמעוניין בתאורת שבת.
צר לי לחלוק על דעתך המלומדת, שלו היתה מתקבלת היתה מרוקנת לתוכן את כל האבחנה בין קוגנטי לבין דיספוזיטיבי, לא רק לגבי סעיף קטן זה אלא בכלל.
הסעיף קוגנטי הן מתוך לשונו והן מתוך תכליתו.
הוא קוגנטי כי הוא בא להגן בדיוק על אותו בעל דירה – מיעוט או אפילו בודד – שמבקש להתקין את תאורת השבת. על תכלית זו לא ניתן להתנות. הוא יוכל לעשות זאת על אפם וחמתם של כולם, בין אם נאהב זאת ובין אם לאו, בין אם הוא דייר שרכש דירה בבית עם תקנון מוסכם ובין אם התחרט או למד על זכותו זו כאשר הוכנס הסעיף.
אין משמעות אחרת לסעיף ואין לו טעם אחר.
תקנון מוגבל בהוראותיו ולא רק אסיפה. לא ניתן להכניס כל סעיף לתקנון. ההגבלה היא בדיוק סתירה בין הוראות תקנון להוראות חוק קוגנטיות. החוק גובר.
בכל מקרה הפילפול הוא ברמה האקדמית. מעשית כמובן איני רואה תקנון בו ינוסח סעיף האוסר על התקנת תאורת שבת! את רואה תקנון כזה? אני בטוח שסעיף תקנון כזה לו היה מגיע למבחן משפטי, לא היה עומד.
הניסוח של סעיף 59ח בא לומר דבר פשוט, שתאורת שבת היא בבחינת שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף, זאת כיוון שהמחוקק השתמש בניסוח המילולי של סעיף 59ח בדיוק באותן מילים שהשתמש לניסוח סעיף 31 לחוק המקרקעין, המגדיר את המושג "שימוש רגיל וסביר".
אין שום בעיה משפטית לוותר על זכות במסגרת תקנון מוסכם שהיא שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף.
קיימים בתים משותפים רבים שנקבע בהם תקנון מוסכם האוסר מכירת דירה כלשהי אלא לשומרי שבת בלבד.
שמירת צביון דתי נתונה לשיקול דעתם של בעלי הדירות בבית המשותף, בין אם צביון "דתי" ובין אם צביון "חילוני".
קיימים ישובים שלמים הכפופים לתקנון מוסכם, הכופה שמירת צביון דתי ושולל כניסת מתיישבים חילונים.
כידוע, בית המשפט העליון קבע שתקנון מוסכם יכול לחול לא רק על הרכוש המשותף אלא גם על הדירות עצמן:
"בבתים המשותפים אין התקנון והחלטות האסיפה הכללית מוגבלים אך ורק לענייני הרכוש המשותף, אלא בכוחם לחול גם על הדירות…"
[רעא 7112/93 צודלר בתיה ואח´ נ´ שרה יוסף, פ´´ד מח(5) 550].
כיוון שתאורת שבת אינה אלא שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף, אין שום מניעה חוקית להגביל אותה בתקנון מוסכם ברוב של 100%. ואם ניתן להטיל מגבלות על הדירות עצמן, קל וחומר על תאורת שבת.
מעולם לא טענתי שדבריך הם "פילפול" גם כאשר הם היו כאלה.
המחוקק אינו מגדיר שימוש רגיל וסביר לא כאן ולא במקומות אחרים. בוודאי שלא המחוקק הדתי שמטעמים פוליטיים חוקק סעיף ששינה מצב קיים, והעניק זכות לאדם בודד לשנות מטעמים דתיים אורחות חיי בית בתחום התאורה.
לא קשורה לעניין (כאמור איני מכיר וגם לא את תקנון בו יש הגבלה על תאורת שבת ולדעתי לו היה סעיף כזה בתקנון הוא היה בטל) אבל מעניינת יותר הערתך לגבי תקנונים מוסכמים. אכן הציטוט המוכר מצודלר וכן הפראקטיקה בענין בעיקר בשנים האחרונות מאתגרים מאוד ומותחים עד הגבול את תחום ההוראות האפשרי בתקנון. אשמח ליצג לקוחות בהליך לביטול הוראות בתקנון בעלות אופי מפלה או פוגע בזכויות. זה תחום שעדיין לא קיבל התייחסות מספקת בפסיקה.
ואני לא מתפלפל, למעט כאשר אני משיב להתפלפלויות.