האם יכול בעל דירה בבית משותף להבטיח בניה עתידית שנועדה להרחיב את דירתו על חשבון הרכוש המשותף, על ידי הכללת סעיף בתקנון הבית המשותף המאשר לו לבנות על פי היתר בניה, ללא צורך בהסכמה חוזרת של הדיירים?
התשובה לכך היא: לא.
בע"א 10908/03 מקסים סבח נגד שולמית יקיר ואחרים, בית המשפט העליון , שופטים: ד' ביניש, ע' ארבל, א' חיות (פסק דין מיום ה' בתמוז תשס"ד 24/06/04) נדון מקרה דומה. המערער מקסים סבח הבטיח לעצמו כי יירשם בתקנון תנאי, לפיו הוא רשאי לבנות כאמור, ומיד החל בפעולות למימוש הבניה – וכצעד ראשון הגיש בקשה לשינוי תכנית מתאר שתאפשר לו את הבניה בה הוא חפץ, אלא שבשלב זה התברר כי הבניה המבוקשת יכולה להתבצע רק אם יוספו שתי מקומות חניה. מקומות החניה המיועדים, ניתנים היו להקצאה רק על חשבון הרכוש המשותף של הדיירים, ואלה התנגדו לכך נחרצות והגישו לבית המשפט בקשה לביטול ההסדר האמור על אף הרישום בתקנון.
בית המשפט המחוזי שעה לבקשת הדיירים וביטל את ההסכם. בית המשפט העליון דחה את ערעורו של מר מקסים סבח על פסק הדין, ובצטטו את דברי בית המשפט המחוזי, חיזק את עמדת ביהמ"ש המחוזי, ולהלן ציטוט: "בית המשפט קמא קבע כי ההסכם בין המשיבים למערער בוטל על ידם כדין ועל המערער להחזיר את המצב לקדמותו, וזאת לאחר שקבע כי: "סבח גילה חוסר תום לב בעת כריתת ההסכם, אותו השיג לאחר שהשתלט ברגל גסה על הרכוש המשותף, והסתיר את כוונותיו האמיתיות מפני התובעים. סבח ניצל את רצון התובעים לקיים יחסי שכנות טובים, בגינו אף התרצו לסייע לו לקבל פטור ממס שבח, למרות שפנייה זו לא הועילה, אלא להסיח את הדעת ולמשוך זמן עד שישלים את תוכניותיו הנסתרות".
עוד קבע בית המשפט קמא כי: "היתר בנייה אינו מקנה זכות קניין אלא הוא פועל יוצא מזכות קניין אם קיימת כזו. בהתנגשות בין זכות קניין לזכות על פי חוק התכנון – הדעת נותנת שזכות הקניין גוברת. לכן, אין לקבל את השקפת ב"כ סבח, כי על בעלי הדירות לאכוף את זכות הקניין שלהם לדרישת תכנון, המחייבות אותו להקצות שטחי חניה שלא הוצמדו לדירתו ולחייב את התובעים להצמידן או לייעד אותן למטרות שאינם חפצים בהם." שקלנו את טענות המערער ולא מצאנו מקום להתערב במסקנותיו של בית המשפט המחוזי. אכן, הפסיקה הנ"ל הכירה באפשרות של פגיעה ברכוש המשותף במידה מסויימת כדי לאפשר מימוש הזכויות המוקנות לאחד הדיירים ברכוש שהוצמד לדירתו.
עם זאת, הפגיעה המותרת היא פגיעה מסויימת בלבד ועליה להיות סבירה ומידתית. בעניין שלפנינו לא הרים המערער את הנטל המוטל עליו כדי להראות שהפגיעה המתבקשת על ידו היא סבירה ומידתית בנסיבות העניין. מתוך מכלול הראיות שהוצגו עולה כי בנסיבות המקרה הפיכת הרכוש המשותף לשטחי חניה יש בה משום פגיעה בלתי מידתית ברכוש המשותף, ועל כן אין להתיר פגיעה מסוג זה. אשר על כן, לא ראינו להתערב במסקנותיו של בית המשפט קמא, ודין הערעור להידחות. המערער ישא בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין כולל בסכום של 20,000 ₪." המסקנות המתבקשות מפסק הדין שבערעור הן: א. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, היתר בניה לא מקנה זכות קניין, אלא הוא ניתן על סמך קיומה של זכות קניין. ב. אמנם על פי חוק המקרקעין יש דרך לביצוע תוספת בניה פרטית על חשבון הרכוש המשותף, אולם הפגיעה ברכוש המשותף במקרה זה תהיה מוגבלת, ותיבחן בכל מקרה על פי עיקרון מידת הפגיעה ברכוש המשותף; כשהפגיעה מהותית, דרך זו פסולה ולא תקבל את אישורו של בית המשפט.
